Voto de Alexandre de Moraes ainda permitirá que usuários sejam presos como traficantes

Fotografia, em close e meio perfil, do ministro Alexandre de Moraes em sua cadeira no STF. Imagem: Rosinei Coutinho | STF.

Apesar de ter embasado seu voto numa crítica à discricionariedade das prisões envolvendo tráfico de drogas e estabelecido um parâmetro para a diferenciação do porte de maconha para consumo pessoal, o ministro Alexandre de Moraes deixou brechas para que o usuário possa continuar sendo preso como traficante

O ano é 2016, e o então ministro da justiça Alexandre de Moraes é filmado cortando pés de maconha no Paraguai, durante uma operação conjunta de combate ao crime transnacional. Na oportunidade, Alexandre de Moraes até chegou a dizer que uma das prioridades da sua gestão era erradicar plantações de maconha na América do Sul.

Após a morte do ministro Teori Zavascki, em janeiro de 2017, Alexandre de Moraes foi indicado para a cadeira no mês seguinte, ao tomar posse, Alexandre de Moraes herdou cerca de 7,5 mil ações que estavam na relatoria do seu antecessor, entre elas a retomada do julgamento da descriminalização do porte de drogas, que havia sido paralisado em setembro de 2015 por um pedido de vista do ex-ministro Teori.

Embora o julgamento da descriminalização do porte de drogas tenha demorado 8 anos para voltar à pauta, desde 2018 o ministro Alexandre de Moraes já havia liberado seu voto. Dado o seu histórico no Ministério da Justiça, existia a expectativa que Alexandre de Moraes pudesse votar contra a inconstitucionalidade do artigo 28 da atual Lei de Drogas brasileira. Porém, na sabatina realizada no Senado que aprovou a sua indicação para o STF, o atual ministro já tinha defendido a criação de critérios mais objetivos que diferenciassem o usuário do traficante, contudo, por uma via legislativa — ele não se posicionou acerca do julgamento que viria ocorrer.

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Na época, Alexandre de Moraes argumentou que a atual Lei de Drogas estava promovendo a prisão dos usuários, pois a maioria das pessoas presas portavam pequenas quantidades de drogas, e ao prender os usuários como traficantes, a legislação facilitaria a cooptação da crescente população carcerária pelo crime organizado.

Na sessão realizada no último dia 2 de agosto, o ministro Alexandre de Moraes elaborou seu voto tendo como base a pesquisa produzida pela Associação Brasileira de Jurimetria, intitulada “Avaliação do impacto dos critérios objetivos na distinção entre posse para uso e posse para tráfico: Um estudo jurimétrico”, que pode ser acessada aqui.

A pesquisa em questão aborda dados colhidos em países que já descriminalizaram o porte de drogas, como Portugal, Itália, República Tcheca e EUA, além de analisar 656 mil ocorrências e 556 mil apreensões, entre os anos de 2003 e 2017 em São Paulo, que constatou que a quantidade de drogas muitas vezes é a única referência para a tipificação da conduta de usuário ou traficante, embora ela não seja mesma em todas as regiões do estado.

Para ser considerado traficante na capital de São Paulo é preciso estar portando, em média, 33 gramas de cocaína, 17 gramas de crack e 51 gramas de maconha, enquanto que no interior são necessários 20 gramas de cocaína, 9 gramas de crack e 32 gramas de maconha. Em algumas regiões da cidade de São Paulo, a variação para o enquadramento como tráfico de drogas é de 20 a 40 gramas de maconha.

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Para Alexandre de Moraes, não restaria dúvida que a fixação de critérios mais objetivos para a distinção entre traficantes e usuários levaria a diminuição da discricionariedade policial no momento da realização do flagrante e, posteriormente, na denúncia do Ministério Público e na condenação judicial. O ministro também ressaltou como a prisão de pessoas com pequenas quantidades de drogas tem influenciado no aumento do encarceramento feminino, em situações em que essas mulheres são forçadas a levar as substâncias para dentro do sistema prisional em dia de visita.

Ainda segundo o ministro, a pesquisa da Associação Brasileira de Jurimetria revelou que a acusação de tráfico drogas varia não só pela quantidade apreendida e o local, como também pelo grau de instrução escolar dos indivíduos, uma pessoa analfabeta poder ser considerada como traficante com 32 gramas, para um sujeito que tem o ensino médio completo sobe para 40 gramas e com diploma superior é 49 gramas. A diferença entre o analfabeto e a pessoa com diploma universitário varia 52% na caracterização do crime de tráfico, revelando que a escolaridade é mais importante do que a quantidade de drogas.

No quesito faixa etária, uma pessoa com 18 anos já é tratada como traficante se estiver portando 23 gramas de maconha, até 30 anos de idade é 36 gramas e acima dos 30 anos essa quantidade vai para uma média de 56 gramas. Em relação à cor da pele, o ministro relatou que existe uma probabilidade muito maior dos jovens pretos e pobres, com baixa escolaridade, serem enquadrados como traficantes do que os homens brancos com nível superior, que precisam ter 80% a mais de maconha para serem considerados traficantes.

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Apesar de ter embasado seu voto numa crítica à discricionariedade das prisões envolvendo tráfico de drogas e ter estabelecido um critério muito maior para a diferenciação do porte de maconha para o consumo pessoal de 25 a 60 gramas, enquanto o voto do ministro Luís Roberto Barroso tinha defendido um limite de até 25 gramas, Alexandre de Moraes deixou brechas para que o usuário possa continuar sendo preso como traficante, ao dizer que o policial pode realizar uma prisão em flagrante por tráfico, mesmo quando a quantidade de maconha for inferior à faixa de 25 a 60 gramas.

Segundo o ministro, essa caracterização ocorre a depender da forma que a droga esteja embalada e da diversidade de substâncias, então uma pessoa pega portando maconha e cocaína ou crack pode ser enquadrada como traficante, juntamente com a apreensão de balança de precisão, caderno com anotação, celulares com informação de compra e venda, o local e as circunstâncias da prisão. Quer dizer, os indivíduos ainda estarão sujeitos à interpretação da autoridade policial e reféns da sua condição social, pois quem garante que um morador da periferia não continuará sendo criminalizado quando o local da prisão é um indicativo para a determinação da venda ou posse?

Inclusive, uma análise crítica da decisão do ministro Alexandre de Moraes foi feita pelo advogado carioca Joel Luiz, fundador do Instituto de Defesa da População Negra (IDPN), em sua rede social. Joel trouxe como exemplo uma prisão em flagrante de dois mototaxistas que portavam uma quantidade de maconha que variava de 25 a 40 gramas, quando saíam de uma favela, com o depoimento dos policiais militares de que os mototaxistas haviam comprado a maconha na “favela para vender no asfalto”.

No entender de Joel, o voto de Alexandre de Moraes não enfrenta duas questões que são fundamentais no encarceramento envolvendo a acusação de tráfico de drogas: primeiro, a confiança irrestrita do sistema de justiça criminal na palavra do policial, já que muitas vezes o testemunho policial tem sido a única prova para a decretação de prisão por tráfico, de acordo com um estudo realizado pelo Núcleo de Estudo da Violência (NEV), da USP; e segundo, os flagrantes forjados, uma vez que existe a possibilidade do policial utilizar o chamado “kit flagrante” e aumentar a quantidade de maconha apreendida, fazendo com que ela ultrapasse o limite estabelecido na diferenciação entre usuário e traficante.

De acordo com o advogado, o critério quantitativo é muito importante, mas seria ainda insuficiente para evitar a discricionariedade das prisões que o ministro Alexandre de Moraes tanto criticou no plenário do STF. Em sua opinião, o julgamento realizado na Suprema Corte tem que ser finalizado trazendo uma definição sobre o quanto de prova seria necessário para a confirmação de uma sentença condenatória, o que no mundo jurídico é chamado de standard probatório. O que significa a fixação de critérios que seriam suficientes para confirmar a hipótese da acusação de tráfico de drogas feita por um policial. No entender do advogado, toda pessoa flagrada com drogas deve sempre ser presumida enquanto um usuário.

Portanto, passada toda a euforia que envolveu o discurso do ministro Alexandre de Moraes e o fato do julgamento estar 4×0 a favor da descriminalização da posse de maconha, existe ainda um longo caminho a ser seguido para que tenhamos uma legislação que não continue promovendo racismo e criminalização da pobreza, mesmo que ela se afirme dizendo o contrário.

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Imagem de capa: Rosinei Coutinho / STF.

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